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Colombia

¿Penalizar la discriminación?

Pese a que voces reaccionarias restan importancia a las consecuencias de la discriminación, en América Latina se hacen cada vez más evidentes la urgencia de abordar esta problemática y las obligaciones de los Estados al respecto. En lo que no parece haber acuerdo es en el carácter y el enfoque de las normas que garanticen el derecho a la igualdad. Algunos abogan por leyes severas que castiguen toda conducta discriminatoria, mientras que otros cuestionan la vía penal por considerar que no resuelve un problema estructural como éste.

Desafortunadamente, los avances en la materia suelen ocurrir luego de que crímenes de odio enciendan las alarmas al respecto. Un ejemplo de ello es el asesinato del joven chileno Daniel Zamudio, quien en marzo de este año fue atacado en razón de su orientación sexual por cuatro personas vinculadas a un grupo neonazi. Durante más de 8 años durmió en el Congreso de ese país un proyecto de ley que buscaba combatir la discriminación. Sin embargo, ante el trágico evento, la falta de voluntad política de varios legisladores y los obstáculos interpuestos por agentes conservadores y religiosos a la inclusión de la orientación sexual como causal de no discriminación cedieron y la ley fue finalmente aprobada.

En noviembre del año pasado, el Congreso colombiano promulgó la ley 1482 que modifica el Código Penal con el objetivo de “garantizar la protección de los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de racismo o discriminación”. Según la norma, “El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

La ‘ley antidiscriminación’, como también es conocida, apareció en un contexto de debate sobre las tensiones que pueden existir entre el derecho a la igualdad y no discriminación y otros derechos fundamentales. Esto se hizo evidente en el caso de Heiler Ledezma, un estudiante afrocolombiano de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas que entabló una acción de tutela contra el establecimiento por discriminación racial.

El incidente tuvo lugar en abril de 2010, durante una clase en la que el profesor de la asignatura se refirió de manera ofensiva a las personas negras y las ridiculizó con ademanes y gestos que los equiparaban con esclavos. Tras observar que el profesor continuaba con las burlas, pese a haberle pedido que se detuviera, Ledezma llevó sus reclamos ante las directivas de la Universidad, que hicieron caso omiso del problema, pero que le valieron las represalias académicas de algunos docentes.

Al analizar el caso, la Corte Constitucional solicitó un concepto al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJusticia y al Observatorio de Discriminación Racial (ODR) por considerar que la citada acción de tutela planteaba una tensión entre derechos fundamentales, como lo son la libertad de cátedra, la autonomía universitaria y el derecho a la igualdad. DeJusticia y el ODR concluyeron que, con el fin de alcanzar finalidades imperativas como la eliminación de la discriminación racial y la promoción del derecho a la igualdad de integrantes de minorías étnicas, y en concordancia con la jurisprudencia constitucional del país, “resulta claro que la libertad de expresión puede ser limitada cuando su ejercicio comporta la manifestación de un discurso discriminatorio”.

Meses después de promulgada la ley, dos hechos reavivaron la discusión: las declaraciones de un almirante de la Armada Nacional, quien señaló que, de descubrir una “conducta homosexual” entre el personal militar, haría lo posible por sacar a los implicados por vías legales, y las del presidente de la División Aficionada de Fútbol (Difútbol), Álvaro González, que en un programa de radio afirmó: “no hay nada con más posibilidades de contagiarse, no hay peor enfermedad, si se puede llamar así, con el respeto del que la sufra, que el homosexualismo”.

Amparado por la nueva ley, el abogado y activista Felipe Montoya Castro –que en 2010 demandó el artículo 113 del Código Civil que define el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer con el fin de procrear– instauró una denuncia penal contra González por el delito de hostigamiento e incitación a la discriminación contra las personas homosexuales.

Las afirmaciones de González, quien también declaró que “para ser árbitro en Colombia hay que ser homosexual”, se referían a una denuncia en el ámbito del arbitraje futbolístico por acoso sexual. Al respecto, Montoya acusó a González de homologar este delito con la homosexualidad, “una afirmación que no sólo es errónea, sino también discriminatoria porque induce a pensar que los homosexuales son personas dadas al acoso sexual y enfermas de una patología contagiosa”, argumentó en la denuncia.

En entrevista con el CLAM, el abogado comentó que, a raíz de la acción penal, ha sido tachado de intolerante por quienes consideran que está coartando el derecho a la libre expresión.

Argumentos similares han sido defendidos en Brasil, donde se discute penalizar la homofobia. El proyecto 122 de 2006, que se encuentra en trámite en la Comisión de Derechos Humanos del Senado brasileño, plantea penas de hasta 5 años de cárcel a quienes incurran en este delito, lo que, en opinión de grupos católicos y protestantes, vulnera la libertad religiosa y de expresión.

Para Montoya, la libertad de expresión “no tiene un carácter absoluto y, por el contrario, admite restricciones cuando el mensaje que se está enviando es de odio o afecta a otras personas en forma injustificada o jurídicamente inaceptable”. En este sentido, explica, al aprobar la Ley antidiscriminación, “el legislador colombiano limitó el derecho a la libre expresión proscribiendo este tipo de discursos discriminatorios”.

Si bien en estos casos los argumentos parecen evidenciar de forma clara los límites de la libertad de cátedra y de expresión, al tiempo que señalan la preeminencia del derecho a la igualdad y no discriminación, el debate está lejos de resolverse. Entre los defensores de grupos discriminados existen reservas frente a la Ley.

Juan Carlos Lancheros Gámez, abogado especialista en Derecho Constitucional y director de la organización Derecho Justo, considera que pese a que la Ley 1482 de 2011 busca acabar con la discriminación, ella misma es discriminatoria. “Esto es así porque implica una limitación desproporcional a otros derechos, como la libertad de expresión. Así, ya nadie puede expresar libremente sus opiniones, puesto que la simple exposición de una determinada posición generaría una condena penal”, explicó al CLAM. No obstante, aclara, “sin perjuicio de lo anterior, es claro que no puede ejercerse ilegítimamente la libertad de expresión. Por ejemplo, no puede decirse que la apología del genocidio constituya un ejercicio legítimo de la libertad de expresión, esta conducta sin duda debe ser castigada penalmente”.

Asociado con lo anterior, aparece otro problema: si bien la ley busca proteger a grupos que han sido excluidos del poder, como las minorías étnicas y los grupos LGBT, la norma puede volcarse contra ellos, ya que, además de las causales de discriminación señaladas, la ley también contempla en ellas la ideología y la política. Al respecto, Mauricio Albarracín Caballero, doctorando en Derecho de la Universidad de los Andes y miembro del Comité Legal de la ONG Colombia Diversa, se pregunta en su blog si “Al establecer discriminación por razones religiosas o ideológicas ¿podrán los poderosos usar esta ley para protegerse ante las críticas legítimas de quienes no tenemos poder?”, y agrega que, al igual que los delitos de injuria y calumnia, el delito de discriminación corre el riesgo de convertirse en una mordaza en el debate público.

En un artículo publicado en la revista Semana, el abogado y politólogo José Rafael Espinosa argumenta en una línea similar, señalando que este tipo de denuncias penales pueden ser empleadas como medios de intimidación contra periodistas o columnistas, restringiendo de este modo la libertad de expresión.

Pero las contradicciones entre el derecho a la igualdad y la no discriminación y otros derechos fundamentales son sólo aparentes. Estas no derivan en sí mismas de una incompatibilidad entre los derechos, sino de la forma como se busca garantizarlos. Por lo menos, ese parece ser el argumento planteado por algunos críticos de la ley que consideran la vía penal como el camino menos adecuado para luchar contra la discriminación.

La ley antidiscriminación, explica Lancheros, “tiene como finalidad última el garantizar el derecho a la igualdad, y esto es de suma importancia toda vez que hace parte del ius cogens”, que en Derecho Internacional se refiere a normas de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados, como las que tutelan los derechos fundamentales, y que ocupan una posición jerárquica superior respecto a otras. “Pero en todo caso”, aclara, “debe respetar también otros principios como el de legalidad. Los tipos penales contenidos en ella tienen una gran amplitud que deja bastante margen de discrecionalidad al juez que conozca del caso”.

Sobre este punto, Albarracín advierte que las conductas discriminatorias son difíciles de probar en el ámbito judicial y que esto hace que la ley sea ineficaz.

Para Lancheros, pueden darse dos escenarios que resultarían problemáticos en la aplicación de la ley: el primero, en el que, “ante la generalidad de la norma y la dificultad probatoria de la conducta, un juez se abstenga de aplicarla”. El segundo, en el que pese a estas dificultades, “un juez la aplique con una alta posibilidad de fallar injustamente, cayendo en una actuación arbitraria causada por la ausencia de parámetros de juzgamiento claros y precisos necesarios en el Derecho Penal”.

Otra crítica a la Ley es que carece de una definición clara de discriminación. Su carácter impreciso se presta a ambigüedades en la interpretación y aplicación. Esto se debe en parte a la falta de discusión y consulta previa con los grupos directamente afectados, como afrocolombianos, indígenas, LGBT, mujeres y personas en condición de discapacidad, entre otros.

Según relata el portal colombiano La Silla Vacía, en su primera versión, el proyecto de ley elaborado por el Mira –partido cristiano que históricamente se ha opuesto a los proyectos de ley que reconocen derechos a personas LGBT– se limitaba a penalizar el racismo. Tras las críticas relativas a la falta de discusión de la iniciativa con organizaciones afrocolombianas, el Mira extendió su alcance a otros grupos discriminados, para transformarla en una ley general. Esto, en opinión del partido, le permitiría resolver el problema jurídico de la consulta previa, que es un derecho constitucional del que gozan indígenas y afrocolombianos cuando son formulados proyectos que afectan su comunidad.

De este modo, la ‘solución’ a un problema conllevó a otro mayor, ya que serán los jueces, y no las personas afectadas u otros sectores de la sociedad colombiana, quienes tracen durante la marcha la línea que circunscribe las conductas susceptibles de ser castigadas. El riesgo de esto, explica Albarracín, es que este tipo penal sea banalizado y todo tipo de conductas sean catalogadas como discriminatorias. Frente a lo cual se pregunta: “¿No será que al decir que todo es discriminación, al final nada es discriminación?”.

A lo anterior se suma el carácter de la ley, que por vía punitiva pretende resolver un problema social complejo. “No por castigar con prisión a quienes incurran en el delito de racismo o de hostigamiento quiere decir que esta ley sea eficaz”, señala Lancheros, quien recuerda que, “en un Estado de Derecho y democrático” como el colombiano, el recurso al Derecho Penal “debe ser la última ratio”. Por ello cree necesario “dirigir la mirada a lugares distintos al jurídico”.

Al respecto concuerda Montoya, quien considera que, más que leyes o demandas ante la Corte Constitucional, el país requiere de medidas educativas y fortalecimiento de políticas públicas que protejan a sectores sociales discriminados, como el conformado por lesbianas, gays, bisexuales y trans. “Nadie nace odiando o discriminando porque sí. Los fenómenos de rechazo a otras personas se dan por prejuicios y temores que se infunden a las personas en el interior de sus familias o en su proceso de formación educativa. Por esto, creo que lo que se necesita es una estrategia de cambio en el modelo educativo para erradicar las conductas de segregación en las personas desde una edad temprana, y programas concretos de gobierno, tanto nacional como local, para la incorporación en igualdad de condiciones a la población LGBT en todos los contextos sociales”, puntualiza.

En Chile, la Ley Zamudio creó un mecanismo judicial para denunciar y castigar las acciones discriminatorias, pero también instó al Estado y los órganos que lo componen a elaborar e implementar políticas que garanticen el ejercicio efectivo de los derechos. Su homóloga colombiana carece de un artículo de este tenor.

Entre la diversidad de posturas frente a la ley, una cosa clara es que el abordaje de la discriminación debe trascender el ámbito penal, de modo que apunte a la transformación de los aspectos estructurales del problema y no se limite a castigar sus manifestaciones. Revisar y derogar leyes discriminatorias, formular políticas públicas que promuevan y garanticen el goce efectivo del derecho a la igualdad, fortalecer la participación ciudadana e incluir de forma seria y objetiva una perspectiva de derechos en los planes educativos que conduzca a la valoración de la diferencia cultural y humana, son algunas de las medidas propuestas por activistas e investigadores.

Iniciativas de este tipo ya han transitado por el Congreso colombiano sin despertar mayor interés en los legisladores. En 2007, la Defensoría del Pueblo presentó un proyecto de ley estatutaria ante el Senado, “por la cual se desarrolla el derecho a la igualdad y se dictan disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar la discriminación”. El nombre de la propuesta marca ya una clara diferencia con la actual ley antidiscriminación, al considerar la sanción como una dimensión, entre otras, del problema de la discriminación.

El articulado del proyecto ofrecía un amplio marco normativo nacional e internacional relativo al tema, enumeraba con precisión las obligaciones del Estado colombiano al respecto, definía de forma clara lo que se entiende por discriminación, considerando diferentes modalidades y conductas discriminatorias y detallando casos concretos según criterios relacionados con el sexo, la identidad de género, la orientación sexual, la etnia, la procedencia, la religión, la opinión política y la edad, entre otros. Todos estos aspectos ausentes en la ley 1482 de 2011. Además, este proyecto fue concertado con los grupos directamente afectados.

No obstante, como ya lo han señalado algunos, las medidas penales suelen ser más populares que las acciones orientadas al cambio cultural. Y, a diferencia de las alternativas citadas, no requieren recursos adicionales para su implementación. Son leyes que, en términos económicos, le cuestan poco al Estado y al mismo tiempo le permiten demostrar avances, reales o no, en la lucha contra la discriminación.

En todo caso, la discusión sobre el tema ha dejado un saldo favorable en el país. Felipe Montoya destaca que no sólo ha puesto en la agenda pública el problema de la discriminación, sino que también ha evidenciado las carencias en los programas y políticas relativos a la garantía de derechos de grupos como el LGBT. Aunque también advierte que ante este panorama los sectores reaccionarios han buscado revitalizarse para impedir avances al respecto. “Situaciones tales como que la Procuraduría General de la Nación, que es el organismo encargado de velar por la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales de cada colombiano, esté siendo dirigida por un fanático religioso que no reconoce siquiera a los homosexuales como personas e impide que las decisiones que favorecen a la población LGBT sean efectivos; o el hecho de que se esté buscando que representantes de estos sectores de fanatismo religioso lleguen a la Corte Constitucional, son reflejo de esta arremetida que es verdaderamente preocupante”, concluye.

Publicada em: 01/08/2012



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